Vendredi soir, j’ai participé à une réunion débat organisée par le Front démocrate du Finistère qu’animent André Paubert et Brigitte Le Cam avec le père Armand Guézinguar, théologien à l’université catholique d’Angers, Michel Canevet, sénateur UDI et Meryenne Postic, représentant le conseil régional du culte musulman sur le thème : Religion, République, Laïcité.

Invité comme parlementaire j’ai volontairement axé mon propos sur le fait que la laïcité est essentiellement un principe juridique et politique d’organisation des institutions. Evidemment, il ne s’agit pas d’ignorer que ce fut une histoire avant d’être un principe de droit, ni que cette histoire renvoie au conflit de l’église catholique et de la 3ème République.

Mais cette histoire de la laïcité a été accueillie par le droit et doit être lue aujourd’hui à partir des principes qui l’inscrivent dans celui-ci, et au plus haut niveau, au rang constitutionnel. On peut ainsi estimer qu’historiquement la laïcité a été l’instrument d’une émancipation de l’Etat par rapport à une religion, nommément la religion catholique.

Ainsi dans notre pays, historiquement la laïcité ne fut jamais une doctrine, encore moins une théorie. Elle n’est pas plus une philosophie qui aurait pour vocation de mobiliser les foules ou d’interpréter le monde. Elle n’est pas à proprement parler une sagesse mais la forme juridique de la reconnaissance de la liberté religieuse.

Ce paradoxe ne se comprend que par la chronologie.

C’est la liberté religieuse qui fut la première a être consacrée puisqu’elle apparaît pour la 1ère fois dans le droit constitutionnel lorsqu’elle est reconnue par la Déclaration des droits de l’Homme de 1789. Elle est alors perçue comme une application nécessaire du principe d’égalité. Ce sont les interventions passionnées du pasteur protestant Rabaud de St Etienne qui ont convaincu d’accorder une liberté et une égalité complète aux non-catholique.

Le principe de laïcité vint bien plus tard, dans la Constitution de 1946. En effet le mot est ancien puisqu’il est entré dans le droit français par la « petite porte » de la laïcité de l’enseignement primaire public voulue par Jules Ferry et consacrée par la loi du 28 mars 1882. Par la suite, de nombreux autres textes vont l’étendre aux différents domaines de la vie administrative, puis de la vie sociale. Mais ce n’est qu’en 1946, qu’en faisant masse, d’une certaine façon, de toutes ces lois, que la loi fondamentale, pour la 1ère fois, fera de la France « une République indivisible, laïque, démocratique et sociale ».

Ce propos complétait des visions des autres invités. Il a pu ainsi nourrir une soirée très dense qui visiblement, au regard de la très nombreuse assistance dans la MPT du Moulin Vert, correspondait à une attente.

La Commission des Lois s’est saisie « pour avis »  selon la formelle idoine de la procédure parlementaire du projet de loi actualisant la programmation militaire pour les années 2015 à 2019. Nous souhaitions en effet examiner les conditions dans lesquelles le gouvernement ouvre la possibilité de créer des associations professionnelles de militaires suite aux décisions du Conseil d’Etat et de la CEDH.

Si les dispositions contenues dans le texte n’appellent pas de ma part de remarques, j’ai cependant relevé une question non traitée : celle qui concerne la possibilité pour les militaires d’exercer un mandat d’élu.

Jusqu’à présent, le code électoral prévoit une incompatibilité absolue entre la fonction militaire et tout mandat électif : un militaire élu qui souhaite exercer son mandat politique doit obligatoirement être placé en situation de détachement.

Or le 28 novembre 2014, le Conseil Constitutionnel a eu à connaître d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité portant sur ce point. Il a jugé conforme à la Constitution l’incompatibilité absolue avec le mandat de conseiller communautaire au sein d’un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) et avec le mandat de conseiller départemental. Il en va très probablement de même du mandat de conseiller régional et du mandat parlementaire, même si le Conseil n’était pas saisi de ces questions.

En revanche, le Conseil a jugé inconstitutionnelle parce que générale et absolue, l’incompatibilité entre fonction militaire et mandat municipal. Et en conséquence, il a donné au législateur jusqu’à 2020 (date des prochaines élections municipales) pour remédier à cette inconstitutionnalité.

Le législateur devra donc rapidement définir les contours de ce droit nouveau reconnu aux militaires. Il ne s’agit pas de supprimer toute incompatibilité, mais de la définir de façon plus stricte, en tenant compte, comme nous y invite le Conseil Constitutionnel, du grade de la personne élue, des responsabilités exercées, du lieu d’exercice de ces responsabilités ou encore de la taille de la commune.

D’ici 2020, nous avons certes le temps, mais il conviendrait d’éviter de nous y prendre au dernier moment, au risque de devoir légiférer en urgence, à quelques mois des élections municipales.

Je vais consacrer une partie de mon week-end à découvrir le texte du projet de loi NOTRe tel que le Sénat vient de l’adopter le 13 mai.

Ce texte fait suite à la loi sur les métropoles et à celle sur les nouvelles délimitations des régions. Il porte sur les répartitions des compétences entre les différentes collectivités territoriales et les établissements intercommunaux.

Présenté en conseil des ministres, il a d’abord été étudié par le Sénat puis par l’Assemblée où nous l’avons adopté le 10 mars par 306 voix (groupes socialiste, radicaux et écologistes) contre 238. Selon la procédure traditionnelle, il est ensuite reparti au Sénat dont la Commission des lois l’a examiné le 13 mai, sur 640 amendements, 248 furent adoptés dont 149 étaient signés des rapporteurs.

Evidemment tout cela se traduit par une évolution certaine du volume du texte. Ainsi à l’origine, le gouvernement avait écrit 37 articles. Le Sénat fit gonfler ce chiffre à 100, et nous avons poursuivi en le portant à 166 articles dont seuls 19 étaient identiques entre l’Assemblée et le Sénat.

C’est dire si quelques heures ne seront pas de trop pour balayer l’ensemble !

Le Président de la République l’avait indiqué lors de ses voeux aux « corps constitués » le 20 janvier de cette année : les avis donnés au gouvernement par le Conseil d’Etat allaient être rendus publics à l’occasion de chaque projet de loi. Depuis la publication le 19 mars dernier de l’avis sur le texte « renseignement » cet engagement est devenu une réalité et c’est une excellente chose.

Cette décision illustre une tendance lourde de nos sociétés : si l’exigence de transparence n’est pas nouvelle, sa progression a pour conséquence que la règle du secret qui était traditionnellement un principe de droit commun de l’activité des institutions publiques tend aujourd’hui à devenir l’exception.

Elle vient aussi briser, concernant le Conseil d’Etat, une tradition qui n’était pas si ancienne. Comme le rappelle la thèse de Laure Alice Bouvier « Le Conseil d’Etat et la confection de la loi »  soutenue le 4 décembre 2013 à l’université de Panthéon-Assas, le principe ne figurait dans aucun texte : ni dans les ordonnances du 31 juillet 1945 qui organisaient le fonctionnement de cette institution ni dans le décret du 30 juillet 1963 qui les concrétisaient. Elle découle donc plus d’une habitude que d’un principe constitutionnel ou de la volonté du législateur qui pourtant dans la loi du 17 juillet 1978 finira par de fait – la consacrer implicitement.

Ce temps est clos. Dorénavant, la publicité est donc de droit et la sécurité juridique va y gagner. Comme j’avais eu l’occasion de l’exprimer en défense d’un amendement qui le proposait lors des débats sur la révision constitutionnelle de 2008, la publicité pallie l’inconvénient résultant de ce qu’on ne peut interroger le Conseil Constitutionnel sur les risques d’inconstitutionnalité de la loi avant que celle-ci ne soit votée. La connaissance par tous du contenu des avis du Conseil d’Etat permet donc de disposer maintenant d’une référence objective et ce d’autant plus, qu’évidemment, le Conseil d’Etat prend en compte la jurisprudence du Conseil Constitutionnel.

C’est donc une amélioration sensible de la qualité du processus législatif. Sa connaissance va contribuer à dissiper bon nombre d’interrogations et conduira à mieux utiliser le temps d’examen parlementaire. Enfin en théorie… car pour la pratique ce sera aux députés de le confirmer !

Je viens de publier une note sur le site de la Fondation Jean Jaurès portant sur le projet de loi constitutionnelle portant réforme du Conseil supérieur de la magistrature (CSM) qui est dans l’impasse.

Les divergences inconciliables entre les textes adoptés par l’Assemblée nationale et le Sénat à l’été 2013 ont rendu illusoire toute perspective de rapprochement en seconde lecture, ce qui a conduit le gouvernement à suspendre le processus législatif. Un certain nombre de propositions sont donc développées pour contribuer à la levée de ce blocage et dépasser des aspirations parfois contradictoires. Cette note invite à la reprise du débat dans un esprit constructif afin de créer les conditions d’un compromis de nature à relancer le processus législatif.

Le seul point d’entente entre les deux chambres concerne le renforcement des pouvoirs de nomination et de discipline du CSM à l’égard des magistrats du parquet. L’adoption de ces dispositions ne devrait donc pas poser de difficulté insurmontable. Je propose donc qu’à l’instar des magistrats du siège, les magistrats du parquet soient nommés sur l’avis conforme du CSM, qui statuerait à leur égard en tant que conseil de discipline. Cette avancée consacrerait, enfin, l’autonomie du parquet par rapport au pouvoir exécutif, dans le sens souhaité par la jurisprudence européenne.

Pour conforter l’indépendance de notre système judiciaire, je suggère également de réécrire les deux premiers alinéas de l’article 64 de la Constitution qui disposent que « le Président de la République est garant de l’indépendance judiciaire » et qu’« il est assisté par le Conseil supérieur de la magistrature ». Au nom d’une saine conception de la séparation des pouvoirs, il me semble logique de supprimer toute référence au chef de l’Etat et d’ériger le CSM lui-même en tant que garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire.

D’autres évolutions semblent opportunes concernant l’organisation ainsi que le champ de compétences du Conseil définies à l’article 65 de la Constitution : alors qu’aujourd’hui son rôle se réduit à la formulation d’avis à la demande du Président de la République ou du garde des Sceaux, je prends position pour qu’il soit doté d’une véritable faculté d’auto-saisine sur toute question relative à l’indépendance de l’autorité judiciaire et à la déontologie des magistrats.

Bien que somme toute secondaire, la question de la composition du Conseil a toujours donné lieu à des polémiques sans fin. L’option ici promue est celle de la parité entre magistrats et non-magistrats. Un autre point en suspens est celui de la procédure de désignation des six personnalités qualifiées. Pourquoi alors ne pas simplement confier aux deux présidents des assemblées le soin de proposer chacun trois candidats, leur choix devant ensuite être validé par les commissions parlementaires compétentes selon la règle dite des « trois cinquièmes positifs » ?

Enfin, la question du mode de désignation du président du CSM revêt une dimension stratégique. Ma conviction est que si l’on souhaite que l’institution soit réellement indépendante, alors il faut lui reconnaître l’entière faculté d’élire à sa tête, à sa convenance, un magistrat ou un non-magistrat. Toutefois, il serait préférable que les chefs de cour, sans être membres du CSM, conservent la présidence des conseils de discipline, la sanction disciplinaire étant infligée par des pairs il paraîtrait cohérent que l’autorité compétente dans ce domaine soit présidée par un haut magistrat.

Vous pouvez télécharger la note en en cliquant sur ce lien.

 

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